裁判要旨：
1、被告儘管在其阿里巴巴的公司網頁中的涉案產品圖片等處標註被告公司的標識和商號，但同時仍以含有涉案商標字樣的信息宣傳推廣產品，客觀上足以使相關公衆誤以爲該產品來源於原告或是與原告有關，在選擇商品時造成混淆和誤解，該行爲構成對原告涉案註冊商標專用權的侵犯。
2、根據《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定，該“字號”可以認定爲“企業名稱”，本案被告擅自使用原告的企業名稱，引人誤認爲是被告的商品，此係以不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的行爲。被告將產品的製作成分明示爲xx金屬，足以令相關公衆誤認爲該產品是原告的產品或是與原告存在特定聯繫。被告通過上述行爲不適當地建立起自己的競爭優勢，不僅誤導公衆，損害其他競爭者的合法權益，而且直接侵犯原告的利益，構成虛假宣傳，理應依法承擔相應的法律責任。
法律規定：
《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十六條、第五十七條第二項、第六十三條
《中華人民共和國反不正當競爭法》(1993年12月1日起施行)第五條第三項、第九條第一款
判決書：
上海BA金屬有限公司與江蘇JW不鏽鋼製品有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書
上海知識產權法院
民事判決書
（2017）滬73民終309號
上訴人(原審被告)：上海BA金屬有限公司，住所地上海市奉賢區。
法定代表人：寧x，總經理。
委託訴訟代理人：沈律師，上海中夏旭波律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)：江蘇JW不鏽鋼製品有限公司，住所地江蘇省興化市。
法定代表人：姚x英，總經理。
委託訴訟代理人：俞強，上海君瀾律師事務所律師。
委託訴訟代理人：朱麗玲，上海君瀾律師事務所律師。
上訴人上海BA金屬有限公司(以下簡稱BA公司)因與被上訴人江蘇JW不鏽鋼製品有限公司(以下簡稱JW公司)侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服上海市閔行區人民法院(2016)滬0112民初18054號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年10月12日立案後，依法組成合議庭，於同年11月14日公開開庭進行了審理。上訴人BA公司的委託訴訟代理人沈奇豔、被上訴人JW公司的委託訴訟代理人朱麗玲到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
上訴人BA公司上訴請求：撤銷一審判決，認定上訴人僅構成不正當競爭，不構成商標侵權，改判上訴人BA公司賠償被上訴人JW公司包括合理費用在內的經濟損失人民幣1萬元(以下幣種相同)。事實和理由：一、上訴人沒有實施侵害商標權的行爲，一審法院事實認定錯誤。1.被上訴人的商標是圖形和文字組合商標，上訴人雖然在www.alibaba.com網站中使用了“XXXMetal”字樣，但並沒有使用與被上訴人商標相同或近似的圖形標識，僅使用“XXX”不足以導致他人的混淆，只涉及不恰當應用被上訴人商號問題。2.被上訴人提供的公證書中明確記載，被上訴人在www.alibaba.com網站中宣傳使用的貨品名稱爲“XXXstainlesssteeli-beamprices50-200mm”、“XXXsteelcorporationstainlesssteel3041weldingrod”等字樣，並沒有使用“XXXMetal”字樣，上訴人與被上訴人使用的貨品名稱字樣明顯不同，不足以導致他人混淆，且貨品名稱並不是商標，因此上訴人不構成商標侵權。二、上訴人沒有使用商標予以混淆，一審法院法律適用錯誤。《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第五十七條規定要求的是侵權行爲人使用侵權商標來混淆原有商標，不能擴張解釋成使用部分文字就構成商標侵權。上訴人僅是在貨品名稱中使用“XXXMetal”，沒有在宣傳中使用商標，也沒有使用與被上訴人商標近似的圖文組合商標予以混淆。三、一審法院對於上訴人承擔的賠償金額認定存在錯誤。上訴人沒有實施商標侵權行爲，無需向被上訴人支付商標侵權的賠償，對於被上訴人用以證明上訴人商標侵權的公證費不應予以支持，律師費也應酌情減少。在被上訴人起訴上海颯颯金屬有限公司(以下簡稱颯颯公司)的類似案件中應用了2個“XXX”商號，但僅賠償經濟損失25,000元，從侵權程度和鏈接個數來看，兩起案件是相同的，即便本案構成侵權，賠償金額也不應高於颯颯公司案的判決金額。綜上，一審判決認定事實有誤，判決依據不足，請求二審法院依法查明事實，維護上訴人的合法權益。
被上訴人JW公司辯稱：一、一審判決對法律適用和商標侵權的判定正確。被上訴人在本案中主張的是商標近似侵權，上訴人使用的文字部分有更強的識別性，客觀上可以使消費者混淆以爲商品來源於被上訴人。《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條規定，在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作爲商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公衆的，屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行爲。因此，上訴人的行爲構成商標侵權。二、關於侵權賠償數額，一審判決認定正確。關於颯颯公司案，從阿里巴巴網站來看颯颯公司僅成立1年，而上訴人已成立3年，一審法院綜合考慮各種侵權賠償因素確定的本案賠償數額並不高。綜上，被上訴人請求駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
JW公司向一審法院起訴請求：1.BA公司停止不正當競爭行爲，即刪除含有“XXX”字樣的網頁，不得在BA公司產品內容網頁上使用“XXX”字樣；2.BA公司停止侵害JW公司第XXXXXXXX號註冊商標；3.BA公司支付JW公司損害賠償20萬元；4.BA公司支付JW公司爲制止其不正當競爭行爲所支付的合理費用16,800元。一審庭審中，JW公司確認BA公司已經刪除涉案侵權網頁，故申請撤回第一、第二項訴訟請求，同時明確第三項訴訟請求中主張BA公司因商標侵權、不正當競爭各應賠償JW公司10萬元，第四項訴訟請求金額調整爲15,000元，包含律師費10,000元、公證費2,000元以及爲財產保全而向擔保公司支付的費用3,000元，且要求BA公司基於商標侵權、不正當競爭兩種侵權行爲各半承擔該項費用。
一審法院認定事實：
JW公司成立於2008年12月16日，經營範圍包括不鏽鋼水箱拉絲製造、加工、銷售，焊絲、彈簧絲、不鏽鋼製品銷售，自營和代理各類商品和技術的進出口業務。
BA公司成立於2013年8月23日，經營範圍包括合金材料、不鏽鋼材料、金屬材料、焊接材料的批發、零售，從事貨物及技術的進出口業務。BA公司的法定代表人寧行擔任公司經理一職，其在2010年12月至2013年2月期間曾爲JW公司員工，與JW公司簽訂過《勞動合同》。
2016年5月5日，國家工商行政管理總局商標局出具《商標註冊證明》，載明：茲證明，江蘇JW不鏽鋼製品有限公司在第6類商品上使用的“XXX”商標，已在我局註冊。註冊號爲XXXXXXXX。有效期自2013年4月7日至2023年4月6日。覈定使用商品第6類：鋼合金；普通金屬錠；未加工或半加工普通金屬；鋼條；鋼板；鋼管；鋼絲等。
2016年6月2日，上海市東方公證處分別出具(2016)滬東證經字第8241號、第8242號公證書。其中第8241號公證書載明：在www.alibaba.com的檢索欄內輸入“XXXsteel”，檢索結果顯示先後列有JW公司產品和名稱爲“XXXMetal1.4401/316StainlessSteelhea200beamastma36”的產品(以下簡稱產品一)的相關信息：左側是產品圖片，中間載有產品名稱、類型、報價等，右側列明供應商全稱。其中，在JW公司產品的展示中，右側顯示交易記錄爲1筆，金額超過4,000美元。涉案產品一顯示的供應商全稱爲“ShanghaiBeallMetalCo.,Limited”(上海BA金屬有限公司)，點擊該名稱鏈接即跳轉至BA公司在阿里巴巴國際站上的公司網頁。在該網頁上展示有BA公司的介紹，頁面右上角顯示“3YRGoldSupplier”(3年金牌供應商)，在頁面檢索欄內輸入“XXX”進行檢索，在“ProductCategories”(產品種類)項下展示有兩個相關結果，分別是產品一和名稱爲“303stainlesssteelstripHOTSALEmadeinXXXmetelwithhighquality”的產品(以下簡稱產品二)。點擊進入上述兩款產品的具體銷售頁面，在產品一的頁面上，左側上方顯示的是產品圖片，圖片上方載有“BEALLMETAL”，圖片展示的產品上加有“beall.en.alibaba.com”字樣水印，該網頁左下方顯示交易記錄31筆，金額超過710,000美元；在產品二的頁面上，左側上方顯示的是產品圖片，圖片上方載有“BEALLMETAL”，圖片展示的產品上加有“beall.en.alibaba.com”字樣水印，該網頁左下方顯示交易記錄31筆，金額超過710,000美元。點擊http：//www.beallmetal.com鏈接並選擇顯示“中文版”，進入該頁面，頁面內容顯示，“WelcomeToShanghaiBeallMetalCo.,Limited!上海BA金屬有限公司是國內知名的不鏽鋼、合金鋼等金屬材料供應商，是國內著名的專業生產耐蝕、高溫、精密等各種特種合金和不鏽鋼材料製品的特鋼企業。……我廠主要生產沉澱硬化型鋼、雙相鋼、耐熱鋼、耐熱合金、耐蝕金屬、奧氏……”，該頁面下方展示的產品有：棒材和型材、無縫管和焊管、板材(不鏽鋼板)、鋼帶、絲和絲製品、管件、緊固件、其他製品。第8242號公證書載明：在www.alibaba.com的檢索欄內輸入“XXXsteel”，檢索結果並點擊相關鏈接，即跳轉至“JiangsuXXXStainlessSteelProductsCo.Ltd”(江蘇JW不鏽鋼製品有限公司)網頁，在該網頁上展示有JW公司的介紹，在頁面上方顯示有“8YRGoldSupplier”(8年金牌供應商)，在頁面檢索欄內依次檢索“XXX”“XXXsteel”，顯示的檢索結果均是34,172。同時，在檢索顯示的產品圖片上有“XXXSteelCorporation”以及涉案註冊商標。接着檢索“XXXmetal”，顯示檢索結果是1,385。其下顯示有JW公司產品“XXXMetal1.4401/316StainlessSteelhea200beamastma36”，與涉案產品一名稱一致。此外，該份公證書就另一案外人在阿里巴巴國際站上的公司網頁情況進行證據保全公證。
2016年7月27日，上海市浦東公證處出具(2016)滬浦證經字第1646號公證書，載明：2016年7月22日，在www.alibaba.com上輸入“beallmetal”進行檢索，點擊“ShanghaiBeallMetalCo.,LimitedChina(Mainland)……”(上海BA金屬有限公司)鏈接，跳轉至BA公司在阿里巴巴國際站上的公司網頁，以“XXXsteel”進行搜索，顯示沒有相關搜索結果。
一審法院另查明，2013年至2015年期間，“阿里巴巴”與JW公司簽訂多份宣傳推廣服務合同，向JW公司提供與不鏽鋼相關，與“XXX”無涉的關鍵詞搜索排名等推廣服務。JW公司獲評阿里巴巴泰州十大網商、阿里巴巴泰州地區十佳網商等稱號。在“Alibaba.comAssessedSupplier”牌匾上印製有“JiangsuXXXStainlessSteelProductsCo.Ltd江蘇JW不鏽鋼製品有限公司”字樣。2014年至2016年期間，“阿里巴巴”亦與BA公司簽訂多份宣傳推廣服務合同，向BA公司提供與不鏽鋼相關，與“XXX”無涉的關鍵詞搜索排名及“出口通”版等推廣服務。
2016年6月8日，上海市東方公證處向JW公司出具公證費發票兩張，載明：(2016)滬東證經字第8241號公證費1,000元，(2016)滬東證經字第8242號公證費2,000元。同年6月17日，JW公司向北京長安(上海)律師事務所支付法律服務費10,000元。關於公證費，JW公司陳述，(2016)滬東證經字第8242號公證書系針對包括本案在內的兩個案子的，故對其公證費在本案中僅主張1,000元，兩份公證所涉公證費合計主張2,000元。
一審法院又查明，在《中外不鏽鋼和耐熱鋼牌號速查手冊》(由朱中平主編、化學工業出版社於2008年出版發行)一書中，第696頁記載有《不鏽鋼和耐熱鋼鋼號中外對照表》，其中序號15顯示：統一數字代號爲S30317，中國GB/T20878-2007新牌號稱爲Y12Crl8Ni9，美國ASTMA959-04稱爲S30300、303，日本JISG4303-1998JISG4311-1991稱爲SUS303；第343-344頁記載：……熱軋不鏽鋼厚板、薄板和鋼帶(JISG4304：2005)1.牌號和化學成分鋼的牌號和化學成分(熔鍊分析)應符合表3-17～表3-21的規定。表3-17奧氏體型鋼棒的化學成分表中列有編號SUS303的化學成分。
一審審理中，JW公司陳述：公司在阿里巴巴國際站上開設的店鋪是展示平臺，主要還是線下交易。BA公司確認：1.與JW公司屬於同一行業；2.“XXX”是JW公司的商號；3.阿里巴巴國際站上“ShanghaiBeallMetalCo.,Limited”所設店鋪爲BA公司所有並經營；4.公證頁面顯示交易記錄31筆，金額超過710,000美元，指的是BA公司在線上總的交易次數及交易額，而非針對涉案鏈接產生的交易；5.產品一對應的中文名稱：JW金屬1.4401/316不鏽鋼hea200工字鋼美國標準a36，產品二對應的中文名稱：303不鏽鋼帶熱賣JW金屬製造高質量，其中metel爲筆誤，應是metal。BA公司認爲，產品一名稱中的a36是結構鋼，而StainlessSteel是不鏽鋼，兩種不同材質不可能指向同一款產品；產品二名稱中的303是指不鏽鋼帶的牌號，但實際上並不存在，故產品二的鏈接也不會指向任何產品。
一審法院認爲，本案的爭議焦點在於：一、涉案鏈接是否指向具體商品；二、BA公司的行爲是否構成商標侵權和虛假宣傳；三、若構成虛假宣傳及商標侵權，BA公司應承擔何種法律責任。
一、涉案鏈接是否指向具體商品
本案中，BA公司抗辯稱涉案二個鏈接僅是隨意截取、拼湊的與不鏽鋼有關名詞的堆砌，鏈接名稱本身存在矛盾，不會指向具體產品。對此，一審法院認爲，阿里巴巴國際站作爲電子商務貿易平臺，幫助全國中小企業拓展國際貿易的出口營銷推廣服務，通過向海外買家展示、推廣供應商的企業和產品，進而獲得貿易商機和訂單。現BA公司自認在阿里巴巴國際站上開設的店鋪系其所有並經營，店內展示的商品，理應滿足符合BA公司自身尋覓商機與訂單的需求，亦符合阿里巴巴國際站的服務定位。同時，一審法院注意到，在相關頁面中載明瞭包括涉案鏈接在內的交易總次數與對應交易額，以及在鏈接旁展示與該鏈接名稱相匹配的產品圖片。顯然，BA公司該項抗辯所稱無法否定真實產品的存在，故一審法院認定涉案鏈接能對應具體的商品，即產品一是工字鋼，產品二是不鏽鋼帶。
二、BA公司的行爲是否構成商標侵權和虛假宣傳
關於BA公司的行爲是否構成商標侵權。JW公司業經國家工商行政管理總局商標局覈准，系涉案第XXXXXXXX號圖文商標的註冊人，在其核定使用的商品範圍內，依法享有註冊商標專用權。JW公司訴稱BA公司在產品一的名稱中含有“XXX”，侵犯了JW公司的商標權。一審法院認爲，商標法規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬於侵犯註冊商標專用權的行爲。同時，商標法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行爲。本案中，其一，BA公司於阿里巴巴網站上展示的產品一與JW公司產品的名稱一致，結合相應產品圖示，兩者應屬同種商品工字鋼。其二，涉案商標爲圖文商標，其文字部分“XXX”具有顯著的識別性。BA公司在產品一的名稱首個單詞使用了“XXX”，經比對，其字樣與涉案註冊商標構成近似。BA公司在其阿里巴巴的公司網頁中，儘管在涉案產品圖片等處標註BA公司的標識和商號，但同時仍以含有“XXX”字樣的信息宣傳推廣產品一，客觀上足以使相關公衆誤以爲該產品來源於JW公司或是與JW公司有關，在選擇商品時造成混淆和誤解，該行爲構成對JW公司註冊商標專用權的侵犯。
關於BA公司的行爲是否構成虛假宣傳。JW公司主張BA公司在產品二的名稱中加入“madeinXXXmetel”，違反法律規定，構成不正當競爭。對此，一審法院認爲，首先，JW公司、BA公司系從事同一行業，經營業務的範圍存在交集，兩者之間構成同業競爭關係。其次，BA公司在對產品二名稱的表述中使用“XXX”一詞，自認是JW公司的商號，此與JW公司對外用於經營的英文全稱中的“XXX”一致。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定，該“字號”可以認定爲“企業名稱”，本案BA公司擅自使用JW公司的企業名稱，引人誤認爲是BA公司的商品，此係以不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的行爲。再者，BA公司將產品二的製作成分明示爲JW金屬，足以令相關公衆誤認爲該產品是JW公司的產品或是與JW公司存在特定聯繫。總之，BA公司通過上述行爲不適當地建立起自己的競爭優勢，不僅誤導公衆，損害其他競爭者的合法權益，而且直接侵犯JW公司的利益，構成虛假宣傳，理應依法承擔相應的法律責任。
至於BA公司雖主張網頁中錯誤出現“XXX”字樣系員工在使用“阿里助手”編輯時發生誤操作所致，但未能提供直接有效的證據加以證實，故一審法院對該項辯解意見亦不予採信。
三、BA公司應承擔何種法律責任
綜上，BA公司的行爲已構成商標侵權和虛假宣傳。根據法律相關規定，BA公司理應就其侵權行爲承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。關於停止侵權，JW公司確認BA公司已經刪除涉案侵權網頁並申請撤回相關訴請，於法不悖，一審法院予以准許。
關於經濟損失的賠償，JW公司主張適用法定賠償。同時，JW公司認爲BA公司的法定代表人寧行曾經是JW公司的員工，故BA公司主觀惡意明顯。一審法院認爲，在沒有其他證據佐證的情形下，這一節事實並不能必然推導出BA公司侵權惡意的程度，因此不予採信。本案中，鑑於JW公司未能提供證據證明BA公司惡意侵權以及JW公司的實際損失、BA公司的違法所得或者涉案商標許可使用費，故一審法院從案件的實際情況出發，綜合考慮涉案商標的知名度、BA公司的主觀過錯、侵權行爲性質、侵權情節、侵權期間等因素，依法酌定賠償數額。
關於合理費用。其中的律師費，確係JW公司爲本案訴訟產生的相應開支，一審法院根據本案案情、律師工作量並結合相關律師費收費標準酌定金額。公證費中，有關涉案侵權公證的費用據實予以支持；(2016)滬東證經字第8242號公證書系針對JW公司及案外人在阿里巴巴國際站上相關網頁所作的公證，其中關於JW公司的部分，涉及與產品一名稱、內容一致的JW公司產品，且列有BA公司認可的JW公司產品在阿里巴巴網站上的交易次數及金額的記錄，故一審法院依據該公證的具體情況以及公證費收費標準對相應的費用予以酌定。財產擔保費，系向擔保公司支付，並非必需支出，不予支持。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第六項、《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十六條、第五十七條第二項、第六十三條第一款、第三款、《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十六條第一款、第二款、第十七條、第二十一條第一款、《中華人民共和國反不正當競爭法》(1993年12月1日起施行)第五條第三項、第九條第一款、《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第八條第三款、第十七條第一款的規定，判決：一、BA公司於判決生效之日起十日內賠償JW公司經濟損失50,000元；二、BA公司於判決生效之日起十日內賠償JW公司合理費用6,000元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費4,552元及財產保全費1,520元，總計6,072元，由JW公司負擔1,683.18元，BA公司負擔4,388.82元。
本院經審理查明，一審法院事實認定屬實，本院予以確認。
本院認爲，根據雙方當事人在二審中的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在於：一、上訴人BA公司有關涉案產品一所實施的行爲是否構成商標侵權；二、一審判決確定的賠償數額是否合理。
對於第一項爭議焦點，本院認爲，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條已明確將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作爲商品名稱使用並誤導公衆的行爲界定爲屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行爲。從涉案產品一的網頁顯示內容來看，位於產品圖片右側最上方首單詞爲“XXX”的粗體字應系該產品名稱，其中的“XXX”與涉案圖文商標的文字部分字母內容和排列順序完全一致，一審法院根據“XXX”的顯著性以及該單詞在產品名稱中所處位置，判斷“XXX”在產品一名稱中的使用足以使相關公衆對商品來源產生混淆和誤認，並無不當。至於上訴人提出被上訴人的註冊商標系圖文組合商標，不能將商標法第五十七條擴張解釋成使用部分文字就構成商標侵權之問題，本院認爲，鑑於“XXX”在涉案圖文商標中具有作爲商標的顯著特徵，能夠起到該商標的識別作用，故不能以僅使用文字部分而未使用圖形標識爲由主張在本案中不構成商標侵權。因此，上訴人BA公司認爲涉及產品一的相關行爲不構成商標侵權的上訴理由不能成立，本院不予採納。
對於第二項爭議焦點，本院認爲，一則，上訴人BA公司的法定代表人曾是被上訴人JW公司員工之事實，可以說明上訴人在明知被上訴人及其註冊商標的情況下，仍在所經營產品的推廣過程中使用包含“XXX”的標識或表述，難謂其侵權不存在主觀上的故意；二則，他案即便與本案案情相似，但與侵權賠償因素相關的事實未必完全相同，故不能以他案的賠償數額來評判本案賠償數額確定的合理與否，一審法院綜合考慮已查明之相關因素所酌定的經濟損失和合理費用賠償數額，並無明顯不妥。上訴人BA公司認爲賠償過高的上訴理由不能成立，本院亦不予採納。
綜上所述，上訴人BA公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣950元，由上訴人上海BA金屬有限公司負擔。
本判決爲終審判決。
審判長劉靜
審判員楊韡
代理審判員黃旻若
二〇一八年一月十日
書記員朱麗娜