競業限制本是勞動合同的一項內容，但是由於設定競業限制條款的目的往往是爲了保護商業祕密，所以在司法實踐中，法律人經常會在某些特定情況下爲競業限制與商業祕密的“競合”而困惑。爲釐清競業限制和侵犯商業祕密之間的關係，筆者就這個問題論述如下。
一、競業限制與商業祕密的法律規定
（一）競業限制的法律規定
《勞動合同法》第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業祕密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條 競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
通過上述法律規定，可以看出競業限制是勞動合同的一項內容，本質屬於勞動合同糾紛。違反競業限制約定的行爲，只涉及違約，而不涉及侵權。
（二）商業祕密的法律規定
《勞動合同法》第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業祕密和與知識產權相關的保密事項。
可見，企業可以與員工在勞動合同中約定商業祕密保密義務，當然，該約定也可以以獨立的保密協議的形式出現。但是，形式並不影響保密作爲勞動合同一項內容的性質。
《反不正當競爭法》第十條：經營者不得采用下列手段侵犯商業祕密：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業祕密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業祕密；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業祕密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業祕密。
第三人明知或者應知前款所列違法行爲，獲取、使用或者披露他人的商業祕密，視爲侵犯商業祕密。
本條所稱的商業祕密，是指不爲公衆所知悉、能爲權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。
依據第十條第一款第（三）項之規定，違反保密約定，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業祕密的，屬於侵犯商業祕密的侵權行爲。可見，在這種情形下，會出現商業祕密違約與侵權的競合。此時，權利人必須選擇一種，而不能同時主張。
二、競業限制與商業祕密的“競合”
司法實踐中，經常會出現一種情形，即員工跳槽到同行業從事與原公司同類型的工作，這一行爲違反了競業限制的約定；同時，員工向新單位披露了原單位的商業祕密或使用、允許新單位使用原單位的商業祕密。此時，員工的行爲，不僅違反了競業限制的約定；也違反了保密合同的約定、且構成侵犯商業祕密的侵權行爲。這種情況下，作爲用人單位，如何選擇適用法律，更大程度地保護自己的合法權益？
筆者認爲：員工存在兩個行爲，即違反競業限制約定的違約行爲、和違反保密義務的違約行爲（也即侵犯商業祕密的侵權行爲）。
首先，在商業祕密方面，存在違約與侵權的競合，權利人必須擇一適用。若權利人依據《勞動合同法》主張違約之訴，則本案屬於勞動爭議糾紛；若權利人依據《反不正當競爭法》選擇侵權之訴，則本案屬於侵犯商業祕密糾紛。
其次，在競業限制方面，員工的行爲違反了勞動合同的約定 ，當然屬於勞動爭議糾紛。
第三，關於競業限制與商業祕密競合的論述。
筆者認爲：競業限制與商業祕密根本不會發生競合的情形。之所以會出現這種誤區，無非是對競業限制約定是爲保護商業祕密這一說法的認識不清。
其一，員工違反了競業限制約定，到同行業任職；但是沒有披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業祕密，這時單純的違反競業限制的違約行爲。
其二，員工到同行業任職，且披露、使用或允許他人使用了其所掌握的商業祕密。那麼，員工的行爲，不僅違反了競業限制約定，也違反了保密約定且構成侵犯商業祕密。但是，違反競業限制約定的是到同行業就職的行爲；而違反保密義務或侵犯商業祕密的行爲則是披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業祕密的行爲。因此，涉及競業限制與商業祕密的是兩種截然不同的行爲，當然不存在競合的問題。
三、競業限制究竟屬於勞動爭議糾紛還是商業祕密糾紛
如果員工同時存在違反競業限制與違反保密義務的情形，權利人向法院提起侵犯商業祕密之訴，同時向勞動爭議仲裁機構提起競業限制之訴，而勞動爭議仲裁機構以不屬於《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條所規定的勞動爭議受理範疇而駁回，該如何應對？
筆者認爲：本案應屬於《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條第二項“因履行勞動合同所發生的爭議”。因爲，競業限制約定是勞動合同一項內容，對於競業限制約定的履行就是對勞動合同的履行。但是往往因爲競業限制的履行在勞動合同終止或解除之後，所以纔會有此誤解。
我們再來看看《民事案由》關於競業限制的規定。
2007年的《民事案由規定》將“侵犯商業祕密競業限制糾紛”作爲四級案由，規定在二級案由“十六、不正當競爭、壟斷糾紛”和三級案由“侵犯商業祕密糾紛”項下。而在“第六部分勞動爭議、人事爭議——十七、勞動爭議”中沒有“競業限制糾紛”的案由。
2011年，修改後的《民事案由規定》則將競業限制糾紛作爲勞動爭議的案由，規定在“第六部分勞動爭議、人事爭議——十七、勞動爭議——169、勞動合同糾紛 ——（7）競業限制糾紛”項下。
據此規定來看，2007年的《民事案由規定》是將競業限制納入反不正當競爭法中保護。這也是某些法院將競業限制糾紛作爲知識產權案件管轄的依據。而在2011年《民事案由規定》修改之後，競業限制糾紛被明確的納入勞動爭議管轄的範疇。
筆者認爲，競業限制是勞動合同的一項內容，作爲勞動爭議無可厚非。若違反競業限制的同時，涉及違反保密義務或侵犯商業祕密，則權利人應當依據法律規定分而訴之。2007年的《民事案由規定》顯然混淆了兩者之間的關係，2011年《民事案由》則對此做了清晰的界定。
來源：吳元華律師
以上內容轉自 新浪博客-法律窩（王麗娟律師）
作者簡介：
王麗娟，女，北京師範大學法學碩士。
王麗娟律師主要從事企業常年法律顧問、合同糾紛業務。
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