合同法律風險管理 靜態合同的序言與內容

合同法律風險管理（八）

學習合同法律風險管理過程中的心得體會以及知識點的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本節涉及法律：
《中華人民共和國合同法》

—— 靜態合同的序言與內容 ——

1.合同序言的意義

• 直接意義：明確締約背景、環境、基礎，交代締約目的；方便閱讀、掌握。
• 間接意義：合同漏洞的填補；合同條款的解釋；合同可否解除；隱含關鍵性內容。

2.合同序言的常見問題

• 沒有序言
• 援引法律名稱錯誤
• 締約動機不明確
• 隨意亂寫，言不達意

實例：某合同序言爲：“甲乙雙方根據 《中華人民共和國經濟合同法》的規定，經充分協商，訂立本協議。”

3.撰寫合同正文的一般要求

• 將合同內容分成若干主題，便於內容的安排及理解和使用。

• 各主題之間應條理清晰，分割合理。

  比如：義務與責任的區分；價款與付款節點 的關係；甲方義務與乙方義務的關係。

• 注意合同履行中的時間順序或先後順序。

  履行順序決定履行抗辯權是否成立、違約責任是否成立。

4.合同內容的合法性

合法之“法”

• 遵循法律、行政法規中的強制性、效力性規定，否則，可能導致合同無效。
• 遵守善良風俗（公共秩序），否則，合同可能無效，或者不生訴權。

——《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
——《合同法》第五十三條：合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身傷害的；
（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

5.合同內容的設計

圍繞合同條款的四大功能展開 ：

• 鎖定交易主體（誰與誰——人）
• 鎖定交易客體（幹什麼——物或服務）
• 鎖定交易方式（怎麼幹）
• 鎖定問題處理（出現意外怎麼辦）

5.1 合同條款的取捨

需立足於交易成功時，合理運用法 律的任意條款，大膽捨棄一些約定。
理由：《合同法》條款的補充適用性。大陸與香港地區的的區別。

5.2公平考量雙方利益

• 先有認同，後有合同
• 一路有你，共同成長
• 有遠見的企業家注重口碑
• 立法或司法傾向於保護弱者

5.3條款的完整性、確定性、準確性

• 如何理解完整性？
  根據合同特點確保每一個條款都相應的完善具備。

• 如何理解確定性、準確性？

實例：合同中“還欠款6萬元”的條款是表示還（hai）欠款6萬元，還是已經還（huan）了欠款6萬元呢？

實例： “定金”與“訂金”的區別？

要確保類似上述問題在合同中都有明確的說明和解釋，以保證合同的確定性和準確性。

6. 合同標的條款

實例：我們買了一部手機，花費了6000元，那麼手機就是標的，6000元就是標的額。

• 標的與標的額

• 標的必須可能、具體確定

  標的是可履行的或者存在的。

7. 價格條款

要明確以下幾點：

• 金額是否正確（與合同審批表一致否）？

  合同內金額是否和合同審批表內的金額一致。

• 計算是否正確（算術求和）？

  分批付款或者分期付款合同中查看各批次或各期付款金額相加是否和合同的總金額一致。

• 大小寫是否一致？
  大寫參照下圖：
  

8.合同質量條款

要明確以下幾點：

• 有沒有合同質量條款？

• 合同質量條款是否約定清楚？

• 合同質量條款參照國家標準？行業標準？甲方要求？某某企業標準？

  如果是國家標準或者行業標準，要審查是否有這樣一個標準。

• 誰負責審查？

• 驗收程序和驗收文件如何簽署？

• 有質量問題怎麼處理?

  • 解除合同？
  • 繼續履行？
  • 委託第三方進行處理？
    若委託第三方處理，費用誰來承擔？對雙方否有約束力？

實例：端午節前三天，甲公司準備購買糉子發給員 工，於是與乙公司訂立《買賣合同》。合同 約定：“若屬糉子質量問題，一經確認，由乙方負責在一週內免費更換，甲方不得以任 何理由拖欠或拒付甲方貨款”。
問題：請問前述合同約定應當如何修改？

修改：購買糉子是爲了給員工發福利，且購買時爲端午節前三天，所以“若屬糉子質量問題，一經確認，由乙方負責在一週內免費更換，甲方不得以任 何理由拖欠或拒付甲方貨款。”條款中的更換時間需要更改縮短。

9.付款條款

要明確一下幾點：

• 預付款或首付款比例？

• 留取一定比例質保金 ？質保期義務及違反義務的後果？

• 遲延付款的責任（後果）？

• 支付時間可行否？

10.保密條款

要明確一下幾點：

• 有沒有保密條款？是否需要保密條款？

• 保密範圍？

• 違反後果？損失難以計算怎麼辦？
  爲了預防在合同履行過程中，由於對方的泄密行爲導致的損失無法衡量或者無法舉證，我們可以在合同中註明違約金金額。

11.違約條款

要明確一下幾點：

• 有沒有違約條款？

• 條款約定過少或不全（與義務對應）？

• 是否合法合理？

    合同管理中的小人君子定律：
    先小人，後君子，成就真君子；
    先君子，後小人，難 免真小人。
  

12.爭議解決條款

要明確一下幾點：

• 或裁或審

  可以選擇仲裁或者法院，但是隻能二選一。

• 明確仲裁委員會的選擇，注意名稱的準確性。

實例：“重慶市仲裁委員會”

需要明確的是，重慶市的仲裁委員會的全名是“重慶仲裁委員會”。

• 明確管轄地的約定

實例：“陝西省西安市”

需要明確的是，陝西省西安市有很多法院，需要選擇具體明確的法院。