關於我國電子商務立法的思考

                                                                             關於我國電子商務立法的思考
[日期：2005-05-21] 來源：中國民商法律網 作者：蔣成華 [字體：大 中 小]

[筆者按] 電子商務是指通過電子計算機網絡的手段所進行的商業貿易活動，是人們利用電子手段進行商業、貿易等商務活動，是商務活動的電子化。由於網絡的開放性，不同國家的交易者均可以通過電子網絡隨時隨地進行交易，這就給傳統涉外經濟立法帶來了嚴峻挑戰。本文即試圖對我國電子商務立法加以探討。希望老師批評指教。
[關鍵詞] 電子商務 立法 數據電文 電子合同 電子簽章 電子商務認證 電子支付 網上交易的稅收 網上拍賣

一、電子商務的基本概念

全世界各個有影響的國際組織、跨國公司都有各自對電子商務的定義。國際標準化組織（ISO）將電子商務定義爲"企業之間、企業與消費者之間信息內容與需求交換的一個通用術語。"聯合國國際經濟合作與發展組織的定義：電子商務是發生在開放網絡Internet上的包含商家與商家、商家與消費者之間的商業貿易。著名的Intel公司認爲電子商務=電子市場+電子交易+電子服務。IBM公司認爲電子商務=信息技術+WEB+業務，HP公司認爲電子商務是通過電子化的手段來完成商業貿易活動的一種方式。與傳統貿易形式相比，電子商務具有如下特徵：①交易主體的虛擬化;②部分網上交易對象的無形化、信息化和數字化;③支付手段的電子化，高度信用化;④電子商務交易的全球化、跨國化。
電子商務的出現與蓬勃發展，給各國乃至整個世界的經濟發展帶來了新的契機，同時也給法對社會關係的法律調整帶來了新的挑戰，傳統的法律制度、特別是涉外經濟法律制度對電子商務的出現了巨大的適用上的困難。法律作爲社會關係的調整器，以確認和保護一定的社會關係爲已任，而對電子商務引發的一系列問題，法律應該以一種積極的態度去解決，各國普遍均已經或正在將電子商務納入法律的規範範圍。

二、我國電子商務立法的現狀及國外相關立法之借鑑
（一） 國內電子商務立法的現狀
同電子商務在我國蓬勃發展的現狀相比，同國外有關電子商務立法的進展相比，無疑我國的電子商務立法相當滯後的。我國目前尚沒有專門的電子商務立法，有關電子商務僅在一些相關法律、法規、行政規章以及一些地方性法規中有所體現。譬如新頒佈的《合同法》，在合同形式條款中加進了"數據電文"這一新的電子交易形式，（《合同法》第11條規定：合同的書面形式指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。）又如我國《專利法實施條例》已規定可以電子通訊的方式提出專利申請。爲了規範網上證券交易，防止證券欺詐，穩定證券市場，保護消費者利益，中國證監會於2000年4月14日頒佈了《網上證券委託暫行管理辦法》共6章35條，包括總則、業務規範、技術規範、信息披露、資格申請、附則等內容。2000年3月28日，北京市工商局印發了《北京市工商行政管理局網上經營行爲登記備案的通告》，旨在識別和規範利用因特網從事經營活動的行爲，增強政府服務意識，保護企業、消費者的合法權益。此外，國家新聞出版署在2000年頒佈的《出版物發行管理暫行規定》，明確了對網上書店經營行爲的規範問題。另外，我國各省、市、自治區也有一些相關的地方性法規。
上述法律、法規及規章的頒佈，一定程度上促進了我國電子商務的健康發展，但是體系零亂，電子商務立法還有很多領域空白，法律的規範層次過低，很難適應電子商務的發展。

（二）國外電子商務立法簡介
自20世紀90年代中期以來，電子商務如光速一般瞬間傳遍了全球，面對這一不可逆轉的潮流，各國乃至相關國際組織都紛紛行動起來，試圖制訂適應電子商務發展的規範。電子商務法制建設之塊、範圍之廣，形成了世界立法史上一條亮麗的風景線。從各國的電子商務立法中，把握一些全球電子商務立法的規範化趨勢，吸收其中的經驗教訓以爲我所用，對我國電子商務立法是相當必要的。
早在1985年，聯合國貿發會即十分關注計算機的商業應用所引發的法律問題，1992年，爲了推動國際間電子支付的廣泛應用，貿發會制定了《國際資金支付示範法》，爲了處理因特網的商業運用引發的電子簽名、認證機構及其相關的法律問題，1996年，貿發會經過5年時間起草的《電子商務示範法》並提經聯合國大會通過，爲各國了電子商務立法提供了規範性指引。另外，貿法會起草了《統一電子簽名規則（草案）》，將正式提交聯合國大會討論通過。國際商會於1997年11月發佈了"國際數字化安全商務應用指南"，主要是爲了解決在因特上進行可靠的數字化交易問題。1999年，歐盟公佈了"關於統一市場電子商務的某些法律問題的建議"，包括一些市場進入、認證服務、電子證書及其責任以及國際方面的問題。另外，世界貿易組織（WTO）對貿易領域的電子商務已提出了工作計劃，特別是針對服務貿易問題提出了重點解決的幾個問題，如電子商務主義、司法管轄權、電子商務分類、協議簽署等。具體而言，WTO有關電子商務的立法範圍包括：（1）跨境交易的稅收和關稅問題；（2）電子支付；（3）網上交易；（4）知識產權保護；（5）個人隱私；（6）安全保密；（7）電信基礎設施；（8）技術標準；（9）普遍服務；（10）勞動力問題；（11）政策引導。（周儀等 編著《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2000年第1版P15）
世界各國，主要是經濟發達國家也紛紛加強了電子商務的國內立法，其中美國的立法最爲發達，美國的尤他州於1995年頒佈的《數字簽名法》（Utah Digital Signature Act），是全世界範圍的第一部全面確立電子商務運行規範的法律文件。目前，美國絕大多數的州都制定了與電子商務有關的法律。美國的全國州法統一委員會於1999年4月通過了《統一電子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act)，供各州立法時採納。1996年美國律師協會通過了《數字簽名指南》。2000年6月克林頓簽署的國會兩院一致通過的《電子簽名法》，表明美國的電子商務立法已走向了世界前列。加拿大於1998年制定了《個人信息保護與電子文件法》（草案）（See Bill C-54 of the Personal Information Protection and Electronic Documents Acts ）， 同時還起草了《統一電子商務法》。此外，制定有關電子商務立法的國家還有：意大利的《數字簽名法》（1997年）、丹麥的《數字簽名法》、德國的《信息與通訊服務法》（1997年）、俄羅斯的《聯邦信息法》（1995年）、新加坡的《電子交易法》（1998年）和《電子交易（認證機構）規則》（1999年）、韓國《電子商務基本法》（1999年）、馬來西亞《數字簽名法》（1997年）等等。

三、 電子商務立法前瞻

從電子商務的角度看，它涉及的法律問題繁多複雜，包括數據電文、電子合同、電子支付、網上稅收、網上拍賣、電子廣告等問題，有學者提出，應從俠義上確定電子商務法的體系，僅包括"數據電訊法律制度"、"電子簽名效力制度"、"電子商務認證制度" （張楚《關於我國電子商務立法問題的思考》載《民商法縱論--江平教授七十年華誕祝賀文集》中國法制出版社2000年版P408頁以下。）。 本文采廣義的概念，我們認爲電子商務立法除了應從程序上爲電子商務提供法律保障，還應從實體規範角度規範電子商務，因爲電子商務不僅對商事程序法提出了新的問題，而且須商事實體法帶來了新的挑戰。
本文認爲，我國儘快推進電子商務的立法進程，以適應"網絡經濟"這一世界性的經濟發展需要。電子商務立法應對以下法律問題作出規範：
（一） 數據電文
電子商務條件下，數據電文的傳輸是不可或缺的形式。因特網的迅猛發展的確給傳統
以書文件爲基礎而制定的一系列法律提出了挑戰。雖然數據電文可以以文字或符號的形式表現出來，但技術上的數據電文的每一次顯示均是數字0和1的組合，而且如果這些數字遭到第三者惡意破壞或修改，無法與實體書面文件一樣顯出修改的痕跡，電子商務的安全受到了極大的威脅。因此， 數據電文的地位和效力題是電子商務立法不可迴避的問題。
1996年12月，聯合國國際貿易法委員會制定的《電子商務示範法》正是爲了適應科技進步，對電子商務中的數據電文的法律地位與效力，包括對數據電文的法律承認、書面形式、簽章、原件、數據電文的傳遞；包括電子合同的訂立和有效性，當事人各方對數據電文的承認、數據電文的時間、地位等作出了具體規定。我國《合同法》雖然已確認了數據電文的書面效力，但規定的過於籠統，實踐中的問題仍然無法得到解決。我國的電子商務立法宜儘快對數據電文的合法性、電子簽章、電子原件、數據電文的證據力、數據電文的發送與接收、數據電文的完整性與可靠性作出規定，以適應電子商務發展的潮流，完善電子商務的法律調整。
（二）網絡交易合同
網絡交易合同（或稱電子合同）是指在專用的或公開的網絡環境裏通過數據電文達成的非紙質的數字化的合同。電子合同可以通過電子商務網站達成，還可以通過電子郵件（E-mail）或電子數據交換（Electronic Date Interchange 簡稱"EDI"）來達成。聯合國貿發會於1996年通過的《電子商務示範法》以超前意識規定了電子商務中貿易雙方使用數據電文、電子手段傳遞信息的法律地位和法律效力，從而爲貿易雙方通過網絡訂立買賣合同和進行貨物所有權的轉移提供了法律保障。
隨着網絡交易活動的日益普及，我國在實踐中出現了不少的網絡交易糾紛，足以見得將網絡交易合同納入法律的調整範圍已成爲當務之急。本文認爲，關於網絡交易合同問題，立法應對網絡交易合同問題作了相應規範：（1）網絡交易合同訂立途徑的法律確認；（2）網絡交易合同的要約與承諾；（3）合同訂立人的行爲能力要求；（4）網絡交易合同的格式；（5）網絡交易合同當事人法律救濟手段等。

（三）電子簽章
在現實經濟交往中過程中，簽名在其中至少起到了兩個作用，一是表明簽署者是誰；二是表明此人承認、證明或覈准了所簽署的文件的內容。因而簽名本身就是證明簽署者的身份與文件內容被認可的一種信息，它可以用不同的形式來表示。在傳統的以書面簽名爲手段的交易中，簽名的形式的手籤、印章、指印等。書面簽名能夠得到司法部門的支持，具有相當重要的法律意義。在以計算機網絡爲工具的商事交易中，信息載體的無紙性，採用傳統書面簽名已經不可能。通過法律確認一種新的簽名形式--電子簽名以確保電子交易安全已成爲迫切需要解決的重大問題。
電子簽章（electronic signature）是指以電子形式存在，依附在電子文件並與其邏輯相關、可用以證明電子文件簽章者身份、表示電子簽章者同意電子文件內容的簽章方式。作爲電子簽章之一種，數字簽章（Digital Signature ）是公開密鑰加密技術的一種應用。使用公開密鑰技術，進行數據通信的雙方可以完全地確認對方身份和公開密鑰，提供通信的可鑑別性。除了數字簽章外，近年來生物科技（指紋、聲紋、眼紋、DNA）等用於鑑別身份的技術也正在蓬勃發展中，爲避免立法影響到科技的創新發展，主要的國際組織如聯合國及歐盟近年來積極推動各國應來取"技術中立"原則，對任何電子技術只要能符合特定的安全要求（即能夠確保資料的完整性、鑑別使用者的身份及防止事後否認），皆可以用來製作電子簽章。強化電子簽章即是適用這種"技術中立"原則的折衷式的電子簽名形式，它是指經過一定的安全應用程序，能夠達到傳統簽章等價功能的電子簽章方式，其具體形式是開放型的，任何能夠達到同一效果的技術方式都可以包括在內。
1999年9月，聯合國貿法會提出了《電子簽章統一規則草案》，包括如下內容：適用範圍和一般規定，一般電子簽章的定義及法律要求，強化電子簽章的法律要求、歸屬推定及保持原樣的推定、預見確定強化電子簽章、賠償責任、強化證書的內容、以證書爲輔佐的數字簽章的效力等等，我國爲順應電子商務之迅猛發展，亦應作出相應的規定。
（四）電子商務認證
電子商務認證，是指以特定的機構，對電子簽名及其簽署者的真實性，進行驗證的具有法律意義的服務。它與電子簽章一樣，都是電子商務中的安全保障機制，但二者是不同的，電子簽章主要用於數據電文的安全，使之不被否認或篡改，是一種技術手段上的保證；而電子商務認證主要應用於交易關係的信用安全方面，保證交易人的真實與可靠，是一種組織制度上的保證。電子商務認證作爲一種服務，具有兩個功能：一個是對外欺詐防止，即防範交易當事人以外的人故意入侵而造成的風險；另一個是對內否認防止，即防止當事人之間而產生的誤解或抵賴風險。
我國電子商務立法應借鑑國外先進立法，對電子商務認證的方法、認證機構的法律地位、認證的分類、認證機構的風險防範措施、認證機構的設立條件、認證機構的管理、認證證書的頒發及其職責、認證機構的終止與接收作出規定。以形成完善的電子商務安全保障機制。
（五）電子支付
電子支付，（Electronic Payment ）是指在開放網絡環境下取代傳統的支付工具（如現金、票據）的電子信息傳遞。電子支付是電子商務活動中最核心、最關鍵的環節，是電子商務得以進行的基礎條件。電子支付是開放的電子網絡環境下的支付。傳統的法律是建立在一定時間、一定空間，並以真實的紙幣、票據、實務爲載體的交易與支付規則。而電子商務衝破了一切國家的地域、管轄權的限制，沒有時間和空間障礙，以一種全新的時空優勢，以電子網絡爲依託，自由進入任何一個國家的商業網站，與任何一個用戶進行交易，這就對傳統法律規範中的支付手段問題提出了挑戰。在我國，具有法律效力的網絡交易支付工具已成爲我國電子商務發展的"瓶頸"性障礙。因此，加強電子支付方的立法已迫在眉睫。
因特網環境下的電子支付方式主要有四種：銀行卡、電子貨幣、電子支票和網上銀行。網絡電子支付方面的立法除了確認電子支付工具的法律地位外，在應對電子支付本身易引發的風險進行防範，如軟件開發和設計風險、系統崩潰風險、操作不規範風險、黑客侵入風險、計算機病毒的危害風險等等。迴避這些風險除了從法律上確認風險責任分擔、嚴懲違法侵入者外，還應通過技術的發展，增強電子支付當事人的自我防護能力來解決。
（六）網上交易的稅收問題
電子商務一方面爲各國政府提供了稅源。另一方面，它的參與者的多國性、流動性、無紙化操作的快捷性等特徵，使各國基於屬地和屬人兩種原則建立的稅收管轄權面臨挑戰，使對納稅主體、客體的認定以及納稅環節、地點等基本概念均陷入困境。由電子商務引發的稅收問題早已引起了國際社會的關注：1996年5月，美國建立了國會互聯網決策委員會，其重要職責之一就是開展對電子商務稅收問題的研究的推動電子商務的有序健康發展。加拿大的國家稅務局設立的電子商務諮詢委員會在1998公佈的 "電子商務與稅收管理"報告中，就電子商務對一般稅收政策、所得稅、消費稅、關稅、稅收管理等方面的影響作了詳細分析。澳大利亞亦成立了專門研究小組並就電子商務涉稅問題提出了研究報告。國際組織中，歐盟、經濟合作與發展組織（OECD），亞太經濟合作組織（APEC）等也紛紛成立或指派機構，研究電子商務稅收政策，但是迄今爲止，各國都沒有采取重大措施或改革現有稅法來控制電子商務所帶來的稅源流失問題，目前，各國對電子商務稅收問題的討論仍在轟轟烈烈地進行。爭論的觀點問題有：是否應對電子商務進行徵稅、徵收稅種的確定、跨國電子商務稅收管轄權的確定、跨國電子商務稅收的性質等。
基於稅收是一個國家主權的一個組成部分，各國對電子商務立法均不同程度上採取了謹慎態度，我們認爲，我國亦應未雨綢繆，加強對電子商務稅收立法問題的研究，以期爲國際社會建立公平、合理的國際電子商務稅收制度做出貢獻。同電子商務所涉及的其它法律問題相比，將其儘快納入法律調整的要求好像不是很迫切，但應當看到，對網絡交易進行徵稅是一個不可阻擋的發展趨勢，對我國而言，投入更多的人力、財力加強對其研究，實有必要。
（七）網上拍賣問題
2000年3月份，很有影響的搜房網（www.soufun.com）網上房拍一事，使用人不得不深思網上拍賣與傳統拍賣的區別、網上拍賣的合法性及其法律適用問題。網絡的匿名性、流動性和虛擬性決定了網上拍賣的現實世界的傳統拍賣複雜的多。因爲網絡的虛擬性，導致了網上拍賣欺詐極有發生的可能。如捏造消息及拍賣原本不存在的商品等等，我們認爲，法律的不健全及傳統拍賣立法對網絡拍賣的適用性困難是造成網絡拍賣欺詐問題發生的重要原因。在我國，網上拍賣在實踐中已較爲普遍，也出現了很多問題，如何通過完善拍賣立法的適應維護網上拍賣秩序之需要已成爲當務之急。我國政府已重視到這個問題：國內貿易局和中國拍賣行業協會已指定"拍得網站"作爲中國互聯網電子商務實驗基地和網上拍賣基地，並在同時研究網上拍賣法律問題及其對策。
筆者認爲，我國主要應規定拍賣網站的法律地位及其責任、拍賣網站的設立條件、拍賣網站的權利義務、拍賣標的管理、強化買賣當事人的信用義務、網絡技術危險所致的風險分擔等方面，從而推動網上拍賣活動有序健康進行。