基於保證人地位的作爲義務
你不要以爲，不作爲就是什麼都沒有做。什麼都沒有做怎麼可能構成犯罪呢？
其實，不作爲也是行爲的一種表現形式，不作爲並不是什麼都不做。在刑法上，不作爲指的是，沒有做該做的事情，也就是說，行爲人能夠履行自己應盡的義務，但是卻沒有履行。
下面，我具體介紹一下不作爲犯有什麼特別的成立條件。
在此之前，你需要先了解兩個概念，一個是“保證人”，一個是“作爲義務”。其實，這兩個概念，就構成了不作爲犯成立的前提，也就是：基於保證人地位的作爲義務。
這是什麼意思呢？我舉個例子。比如說，一個小孩失足掉進河裏了，河岸上的父母和路人都可以救助，但卻都沒有救助。如果小孩溺水身亡，那麼小孩的父母和路人的不救助行爲，其實都和孩子死亡之間具有因果關係，但是，如果認爲所有在場的人的不救助都符合故意殺人罪的構成要件，就明顯擴大了處罰範圍，路人也會覺得自己太倒黴了。
所以，我們就要進一步判斷孩子溺水身亡的結果應當歸屬於誰的不救助行爲，也就是說，誰要對孩子的死亡結果負責。我們要做出這樣的判斷，就必須找到保證人和作爲義務，也就是在這麼多不救助的人當中，誰有義務去防止結果發生，或者說誰有義務保證結果不發生。
你應該能想到，從結論上說，我們只能把孩子死亡的結果歸屬於他的父母。因爲只有小孩的父母才負有防止結果發生的義務，具有這種義務的人就叫做“保證人”，這種義務，就是作爲義務。
具有作爲義務的人是保證人，反過來說，保證人就是作爲義務人，這是不作爲犯的成立基礎。
不作爲犯的成立條件
好，說完了基於保證人地位的作爲義務，我們就可以來看不作爲犯的成立條件了，具體包括這麼三個條件：
第一個條件，是要確定哪些人是負有作爲義務的保證人，這就要找作爲義務的來源。我們一會兒會詳細來講。
第二個條件，是保證人必須具有“作爲可能性”，也就是說，保證人得能履行作爲義務。比如，消防員衝入火場救援，但是卻被坍塌的木樑砸中，眼看着火場深處的羣衆被大火吞噬但卻動彈不得。這個時候，雖然消防員具有救助他人的作爲義務，但是因爲他不具備作爲的可能性，所以，不可能成立不作爲犯罪。
第三個條件，不作爲犯的成立要求具有“結果迴避可能性”。也就是說，客觀上得存在避免結果發生的可能性，否則履行了義務，也是無用功，沒有履行的時候就不能評價爲不作爲犯。刑法不會強制人們做沒有意義的事情。
比如，司機過失造成了交通事故，導致被害人頭蓋骨粉碎性骨折，即使立即送往醫院也不能挽救生命，如果司機沒有救助，也不會成立不作爲的故意殺人罪，因爲救了也沒用，死亡結果不是不救助導致的。司機僅僅成立交通肇事罪。
講到這裏，其實就可以解決題目中的千古難題了。母親和女朋友同時落水時，該先救誰？對這個問題，首先要判斷你有沒有救助義務。
由於母親是直系親屬，法律規定你有贍養義務，在母親面臨生命危險時，你必須救助。而對女朋友，只有道義上的救助義務，沒有法律上的救助義務。所以，這種情況下，從法律角度說，必須要先救母親。否則，你就有可能成立不作爲的故意殺人罪或者遺棄罪。
當然這只是從不作爲犯的構成要件符合性層面來說的。你可能會問，如果我救了女朋友而沒有救母親，就一定成立犯罪嗎？
我想說的是，如果說不構成犯罪，就只能看有沒有違法阻卻事由或者責任阻卻事由。有的人會說，人的生命是平等的，所以，這種行爲阻卻違法性；有的人會說，因爲女朋友是要和自己結婚的，所以，這種行爲阻卻責任。不過，我不太贊成這些理由。
當然啦，這個問題比較複雜，你可以自己思考。不過我想提醒你的是，在德國，已經訂婚的女友與沒有定婚的女友是不一樣的，已經訂婚的女友在德國刑法中與直系血親、配偶等一樣屬於親屬，男友的救助是法律義務而不是道義上的義務。所以，你不要把德國針對已經訂婚的女友的救助義務所形成的觀點照搬過來。
話說回來，先救母親的前提是，那個時候你有作爲可能性，如果你根本就不會游泳，即便沒有救助母親，也不可能成立不作爲犯罪。還有，即便你會游泳，但根據當時的情況，比如水流特別急，即使你施救也不可能成功，也就是不具有結果迴避的可能性，那也不可能成立不作爲犯罪。
這就是我們說的，成立不作爲犯的三個條件：保證人地位、作爲可能性、結果迴避的可能性。
作爲義務是如何產生的
其實呀，上面所謂的“千古難題”在咱們刑法上還真算不上什麼難題，因爲這個問題中，行爲人爲什麼成爲具有作爲義務的保證人，是基於母子之間的血緣關係，理解起來並不難。
但是，現實中還有很多時候，是在你完全想不到的情況下，你也有可能成爲具有作爲義務的保證人，甚至陌生人之間也可能產生作爲義務，成爲保證人。這種情況下如果你不作爲，那就有可能觸犯刑法。所以，什麼人在什麼情況下，可能成爲具有作爲義務的保證人，非常關鍵。
這就是咱們刑法上討論的保證人範圍怎麼確定的問題，也就是作爲義務是怎麼產生的。
從實質的角度來說，一個人之所以產生了作爲義務，根本上是因爲他對結果的產生與否處於支配地位。什麼是支配地位？還是太抽象，太難把握了。所以，我們還必須以形式的標準或者說具體標準來作爲輔助。下面我介紹幾個具體標準。
作爲義務來源的第一個具體標準，是基於對危險源的支配而產生的監督義務。舉幾個例子：
比如，對危險物的管理義務。動物園的管理者，在動物咬人時具有阻止義務；廣告牌的設置人，在廣告牌有倒塌危險時，就負有防止砸傷路人的義務；機動車的所有人，負有阻止沒有駕駛資格的人或者醉酒的人駕駛自己機動車的義務。
還有，對他人危險行爲的監督義務。最典型的，就是父母、監護人有義務制止年幼子女、被監護人的違法行爲。如果年幼的小孩盜竊他人手機，父母在一邊放任不管，父母就構成盜竊罪。
再比如，因爲自己先前的行爲造成了法益侵害的緊迫危險，這個時候行爲人就產生了對結果的防止義務。比如，意外提供了有毒食物導致他人中毒之後，提供者有救助的義務；再比如，搶劫犯持兇器追趕被害人，被害人在前方無路可逃墜入深水中時，搶劫犯有救助義務。
作爲義務來源的第二個具體標準，是基於和法益的無助狀態之間的特殊關係，而產生的保護義務。就像我們剛纔討論的母親和女朋友落水的問題，就屬於這種情況。法益處於無助或者脆弱狀態的情形，是經常可以見到的。
有的情況，屬於基於法律規範產生的保護義務。比如，母親對嬰兒的餵養義務；交通警察對交通事故中的被害人的救助義務；父母見幼女被人猥褻的時候制止他人猥褻行爲的義務，就都屬於這一類。
有的情況，是基於自願承擔而產生的保護義務。比如，把他人遺棄的女嬰抱回家之後，就必須盡撫養義務，而不能放在家裏不管；再比如，幾個人約好一起登山的時候，只要沒有特殊的約定，就意味着每個人自願接受了保護同伴的義務。
在這種狀態下，法益的保護依賴於特定人，這個特定人，就具有作爲義務。此外，共同生活的成員因爲形成了緊密生活共同體，相互之間具有保護義務。
好，剛說的是作爲義務來源的第二個具體標準，針對的都是法益的無助狀態而產生的作爲義務。
接下來，作爲義務來源的第三個具體標準，是基於對法益的危險發生領域的支配而產生的作爲義務。還是有點拗口，我舉兩種具體情況你就明白了。
一種是對自己支配的建築物、汽車等場所內的危險的阻止義務。比如，自家的封閉庭院裏闖入一個病重的小孩，他人不可能發現和救助，那麼庭院的支配者，比如庭院的主人，就有義務救助。
再比如，出租車被人追尾，坐在後面的乘客傷勢嚴重，但事故完全由追尾的司機負責，可是追尾的司機死亡了。在這種場合，出租車司機必須救助自己車上受傷的乘客。
另一種是對發生在自己身體上的危險行爲的阻止義務。最爲典型的，比如，幼女主動對男子實施猥褻行爲的時候，由於危險發生在男子身體上，男子負有制止義務。男子不制止，卻任由幼女實施猥褻行爲的，就成立猥褻兒童罪。
好，上面說的就是對保證人作爲義務來源的三個具體標準。第一個是基於對危險源的支配而產生的監督義務，第二個是針對法益的無助狀態而產生的救助義務，第三是基於對法益的危險發生領域的支配，而產生的阻止義務。
那麼這一講關於不作爲犯的內容就講到這裏，用一句話總結就是：不作爲也可能構成犯罪，不作爲犯成立的前提，是基於保證人地位的作爲義務。